Arbitraje internacional inversor-Estado: un riesgo constante a la protección de los derechos humanos y el ambiente
Los mecanismos de solución de controversias entre inversionistas y Estados (SCIE o ISDS por sus siglas en inglés), establecidos originalmente para proteger las inversiones extranjeras de la expropiación directa, implican actualmente serios obstáculos para los gobiernos -sobre todo en países del Sur Global- a la hora de regular a empresas e inversionistas en aras de proteger al medio ambiente y a comunidades históricamente vulneradas.
Los gobiernos de los países demandados por empresas multinacionales en el marco de estos mecanismos no solo se han visto obligados a pagar indemnizaciones altísimas por supuestos daños y perjuicios, también han tenido que detener o revocar medidas necesarias para proteger los derechos humanos de comunidades impactadas, proteger el medio ambiente y hacer frente al cambio climático.
Un caso ejemplo es el de Almaden Minerals Ltd., minera canadiense que este año solicitó un proceso de arbitraje contra México ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). Almaden argumenta que fue perjudicada económicamente por la cancelación de sus concesiones en Ixtacamaxtitlán, Puebla. Sin embargo, en 2022, la Suprema Corte de Justicia de México determinó que en el proceso de exploración se habían violado los derechos humanos al territorio, a la consulta previa, libre e informada y al consentimiento de las comunidades indígenas de la región, por lo que esta institución instruyó a las autoridades revocar las concesiones otorgadas a la empresa minera.
Anterior a ello, una Evaluación de Impactos en Derechos Humanos (EIDH) realizada por las comunidades, PODER y otras organizaciones acompañantes documentaron daños a la población, impactos a la salud y al medioambiente, falta de transparencia, criminalización de personas defensoras del territorio, y ruptura del tejido social en la fase de exploración del proyecto. Finalmente, a finales 2020, las autoridades ambientales negaron de forma definitiva la aprobación de la Manifestación de Impacto Ambiental realizada por la empresa, y no le otorgaron los permisos ambientales para operar.
Sin embargo, Almaden, invocando el Acuerdo Amplio y Progresista de Asociación Transpacífico (CPTPP), presentó una petición de arbitraje para exigir al gobierno mexicano una indemnización multimillonaria. Para el arbitraje, aseguró un financiamiento de 9.5 millones de dólares para contratar a la firma legal Boies Schiller Flexner para que la represente en el proceso.
Otro ejemplo es el caso en el que acaba de prevalecer la empresa estadounidense minera marina Odyssey ante el CIADI. Con base en cláusulas del Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (TMEC), Odyssey llevó al tribunal de arbitraje en 2019 una demanda de perjuicio económico porque las autoridades mexicanas negaron permisos ambientales para explorar la extracción de fosfato en la costa Pacífica de Baja California Sur, ya que afectaría un ecosistema “ecológicamente sensible”. El tribunal resolvió el caso a favor de Odyssey, imponiendo al Estado mexicano la obligación de indemnizar a la empresa con 37.1 millones de dólares. La Secretaría de Economía anunció que impugnará la resolución.
¿Qué son los mecanismos SCIE?
Estos mecanismos de arbitraje internacional se establecieron en la década de 1960 con el propósito de proteger inversiones, en un contexto internacional en que el capital se expandía rápidamente y frente a la posibilidad de que los Estados pudieran expropiar y nacionalizar activos de inversiones extranjeras en sus territorios sin indemnizarlos. Los mecanismos SCIE permiten a inversionistas demandar directamente a los Estados en instancias de arbitraje internacional, pasando por encima de los sistemas jurisdiccionales propios de esos países.
Una instancia de arbitraje creada para estos procesos es el CIADI, establecido en 1966 a través de un convenio por el Grupo del Banco Mundial 1 para arbitrar controversias entre empresas y los Estados donde invierten. Las empresas inversoras pueden llevar sus disputas allí, en virtud de cláusulas que figuran en tratados de inversión y de libre comercio que lo permiten. Cada caso es considerado por un tribunal independiente conformado por tres árbitros: uno designado por el inversor, otro por el Estado demandado y un tercero por acuerdo entre las dos partes.
Los SCIE y en particular el CIADI se empezaron a utilizar con más frecuencia en la década de 1990, con la proliferación de los tratados de libre comercio e inversión. El convenio que da lugar al CIADI está ratificado actualmente por 158 Estados. Sin embargo, la gran mayoría de los casos presentados por inversionistas a estos tribunales de arbitraje no se relaciona con expropiaciones directas, sino que impugnan medidas legítimas por parte de gobiernos para regular, limitar o negar concesiones con el propósito de salvaguardar el medio ambiente y los derechos humanos frente a los avances de proyectos empresariales.
El impacto en América Latina
Latinoamérica es la región con más demandas a sus países por procesos de SCIE. Desde 1996, los gobiernos de la región han tenido que indemnizar a empresas inversoras por más de 30,000 millones de dólares, generando importantes desincentivos para avanzar políticas, medidas y regulaciones para proteger a ecosistemas, mitigar el cambio climático y garantizar los derechos humanos de comunidades afectadas. Al mismo tiempo, hay poca evidencia que estos mecanismos o las resoluciones del CIADI hayan contribuido a fortalecer la inversión de manera significativa.
Un estudio reciente del Transnational Institute, Institute for Policy Studies y otras organizaciones, en el que colaboró PODER, detalla la situación de México con cifras alarmantes: con 55 demandas por un total 341 millones de dólares, México es el tercer país más demandado en la región y el cuarto a nivel mundial. Las demandas se respaldan en los múltiples tratados comerciales de los que México es parte: 31 Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) y 11 Tratados de Libre Comercio (TLC), los cuales contienen cláusulas que permiten el uso de tribunales arbitrales internacionales para la resolución de controversias entre inversores y Estados.
Las demandas contra México fueron llevadas por inversionistas estadounidenses, canadienses y europeos en el 93 % de los casos, siendo los sectores más demandados la minería y los hidrocarburos, sectores en los cuales las regulaciones y las medidas para limitar la explotación son esenciales para mitigar el cambio climático, la degradación del medio ambiente y otras afectaciones a los derechos humanos. Además, desde que México ratificó en 2018 el convenio del CIADI, el país se encuentra aún más expuesto al riesgo de tener que comprometer dinero público para pagar a los inversionistas los montos multimillonarios resultantes de posibles arbitrajes, como lo demuestran los casos arriba mencionados.
Críticas
Los SCEI han recibido amplias críticas desde diferentes sectores en América Latina, y de otras partes del mundo, por falta de transparencia en sus procedimientos, falta de competencias de los árbitros (particularmente en materia de la protección del ambiente, los derechos de las poblaciones indígenas y los DESCA en general) y las exorbitantes indemnizaciones impuestas a los Estados como resultado de las decisiones de los arbitrajes. 2
David Boyd, exRelator Especial de Naciones Unidas sobre derechos humanos y medio ambiente, caracterizó en un informe a los mecanismos SCIE como “catastróficos” para el medio ambiente y los derechos humanos. Otras críticas resaltan el hecho de que las demandas solo pueden ser planteadas por las empresas, sin reciprocidad para los Estados ni para titulares de derechos. Como destaca el informe de Boyd, “al sustituirse los tribunales nacionales por tribunales de arbitraje, se eliminan importantes salvaguardas frente a las violaciones de los derechos humanos, como la transparencia, la participación pública, la igualdad y la no discriminación”.
¿Qué hacer?
Las obligaciones generadas por los mecanismos SCIE constituyen un verdadero obstáculo para que los gobiernos de países latinoamericanos puedan ejercer un control soberano sobre las actividades de empresas multinacionales que invierten en sus países, y sus políticas de derechos humanos y protección del medio ambiente en el marco de las actividades empresariales.
Países de la región han prescindido de estos mecanismos, al no adscribir o formar parte de estos. Brasil, por ejemplo, nunca se adhirió al convenio del CIADI, y no ha sufrido la consecuencia de no recibir inversiones. Más recientemente, el gobierno de Honduras –que desde 2021 ha recibido 10 demandas ante el CIADI– se retiró de este mecanismo en 2024.
A México, estar bajo los SCIE, y particularmente ser parte del CIADI, le ha costado caro. Además, las comunidades y personas afectadas prácticamente no tienen formas de participación para defender sus derechos en estos mecanismos. Una de las pocas vías que pueden solicitar es la de presentar escritos frente a los tribunales de arbitraje, con pruebas y testimonios de las afectaciones.
Más allá, el informe de TNI/IPS ofrece algunas recomendaciones concretas para que México pueda superar los obstáculos impuestos por los SCIE y por el poder corporativo a la facultad del Estado a dictar medidas necesarias para proteger los derechos humanos, abordar el cambio climático y promover el desarrollo sostenible. Para salir del yugo de la amenaza constante de demandas por parte de empresas inversoras -que ponen en riesgo recursos, estrategias, y la misma soberanía del Estado mexicano- hay que evaluar seriamente alternativas a los SCIE y promover opciones nacionales y regionales para la resolución de disputas, puramente comerciales, entre inversionistas y Estado. También, el informe recomienda no firmar nuevos tratados con cláusula de protección de inversiones, sino priorizar la protección de los derechos humanos y ambientales, incluyendo el consentimiento previo, libre e informado de comunidades afectadas, y exigir la rendición cuentas por parte de las empresas transnacionales en materia de derechos humanos y el derecho a un medio ambiente sano.
* Elena Arengo es codirectora de PODER (PODERlatam). Cuenta con más de 15 años de experiencia en rendición de cuentas empresarial y derechos laborales. Ha trabajado en diversas organizaciones como el Foro Internacional de Derechos Laborales y la OIT, liderando programas en América Latina y Asia para mejorar las condiciones laborales, particularmente en la industria maquiladora. Es autora de publicaciones sobre rendición de cuentas empresarial y ha coordinado programas internacionales de rendición de cuentas empresariales y derechos humanos. Es antropóloga de formación.
1 El Convenio que dio origen al CIADI es un tratado multilateral ideado por los Directores Ejecutivos del Banco Mundial con el objetivo de promover la inversión internacional
2 El propósito original del CIADI cuando se creó en la década de 1960 fue permitir recuperar el monto de una inversión en caso de, por ejemplo, una expropiación o un decreto de nacionalización. No contemplaba en la indemnización las futuras ganancias proyectadas por el inversionista, lo cual se ha convertido en un reclamo de las empresas en las demandas actuales.
La NASA lanzó una misión con un objetivo único: intentar encontrar vida en una luna de Júpiter.
La NASA lanzó este lunes al espacio la sonda Europa Clipper con un objetivo muy concreto: intentar descubrir vida en otro punto de nuestro sistema solar.
Su destino es Europa, una luna profundamente misteriosa que orbita alrededor del lejano planeta Júpiter.
Atrapado bajo su superficie helada podría haber un vasto océano con el doble de cantidad de agua que la Tierra.
La nave espacial Europa Clipper sigue a una misión europea que partió el año pasado, pero utilizando atajo cósmico, la adelantará y llegará primero.
Eso no ocurrirá sino hasta 2030, pero lo que encuentre podría cambiar lo que sabemos sobre la vida en nuestro sistema solar.
Europa, una luna cinco veces más brillante que la nuestra
Después de años de preparación, el lanzamiento del Europa Clipper se retrasó en el último minuto después de que el huracán Milton pasara por Florida la pasada semana.
“Si descubrimos vida tan lejos del Sol, implicaría un origen de la vida distinto al de la Tierra”, afirma Mark Fox-Powell, microbiólogo planetario de la Open University.
“Esto es enormemente significativo, porque si eso sucede dos veces en nuestro sistema solar, podría significar que la vida es realmente común“, afirma.
Situada a 628 millones de kilómetros de la Tierra, Europa de Júpiter es un poco más grande que nuestra Luna, pero ahí es donde termina la similitud.
Si estuviera en nuestro cielo, brillaría cinco veces más porque el hielo de agua reflejaría mucha más luz solar.
Su corteza helada tiene hasta 25 kilómetros de espesor y debajo podría haber un extenso océano de agua salada. También puede haber sustancias químicas que sean los ingredientes de algún tipo de vida simple.
La primera vez que los científicos se dieron cuenta que Europa podría albergar vida fue en la década de 1970, cuando, mirando a través de un telescopio en Arizona, vieron agua helada.
Luego, las naves espaciales Voyager 1 y 2 capturaron las primeras imágenes en primer plano. Pero no fue sino hasta 1995, cuando la nave espacial Galileo de la NASA sobrevoló Europa y pudo ver las fotografías profundamente desconcertantes de su superficie. Mostraban una superficie plagada de grietas oscuras de color marrón rojizo, fracturas que pueden contener sales y compuestos de azufre que podrían albergar vida.
Desde entonces, el telescopio espacial Hubble ha tomado fotografías de lo que podrían ser columnas de agua expulsadas a 160 kilómetros de la superficie de la luna.
Pero ninguna de esas misiones se acercó lo suficiente a Europa durante el tiempo que se requiere para comprenderla realmente.
Volando entre columnas de agua
Ahora los científicos esperan que los instrumentos de la nave espacial Clipper de la NASA mapeen casi toda la luna, además de recolectar partículas de polvo y volar a través de las columnas de agua.
Britney Schmidt, profesora asociada de ciencias terrestres y atmosféricas en la Universidad de Cornell en Estados Unidos, ayudó a diseñar un láser a bordo que podrá ver a través del hielo.
“Lo que más me entusiasma es entender las tuberías de Europa. ¿Dónde está el agua? Europa tiene la versión helada de las zonas de subducción, las cámaras de magma y la tectónica de la Tierra; vamos a intentar ver esas regiones y mapearlas”, afirma.
Su instrumento, llamado Reason, fue probado en la Antártida.
Pero a diferencia de lo que pasa en la Tierra, todos los instrumentos del Clipper estarán expuestos a enormes cantidades de radiación, lo que, según el profesor Schmidt, causa una “gran preocupación”.
La nave espacial debería pasar por Europa unas 50 veces y cada vez será bombardeada con una radiación equivalente a un millón de rayos X.
“Gran parte de la electrónica se encuentra en una bóveda fuertemente protegida para evitar la entrada de radiación”, explica el profesor Schmidt.
La nave espacial es la más grande jamás construida para visitar un planeta y tiene un largo viaje por delante. Viajando 1.800 millones de millas, orbitará la Tierra y Marte para impulsarse más hacia Júpiter en lo que se llama una catapulta gravitacional.
Como no puede transportar suficiente combustible para impulsarse por sus propios medios hasta llegar a su destino final, aprovechará el impulso de la Tierra y la atracción gravitacional de Marte.
Superará a JUICE, la nave espacial de la Agencia Espacial Europea que también visitará Europa en su camino hacia otra de las lunas de Júpiter llamada Ganímedes.
Una vez que Clipper se acerque a Europa en 2030, volverá a encender sus motores para maniobrar con cuidado hacia la órbita correcta.
Los científicos espaciales son muy cautelosos cuando hablan de las posibilidades de descubrir vida: no hay ninguna expectativa de que encuentren criaturas o animales parecidos a los humanos.
“Estamos buscando potencial de habitabilidad y se necesitan cuatro cosas: agua líquida, una fuente de calor y material orgánico. Finalmente, esos tres ingredientes deben permanecer estables durante un período de tiempo suficientemente largo para que pueda suceder algo”, explica Michelle Dougherty, profesora de física espacial en el Imperial College de Londres.
Y esperan que si pueden comprender mejor la superficie del hielo, sabrán dónde aterrizar una nave en una misión futura.
En un momento en el que prácticamente cada semana se realiza un lanzamiento espacial, esta misión promete algo diferente, sugiere el profesor Fox-Powell.
“No se obtienen beneficios. Se trata de exploración y curiosidad, y de hacer avanzar los límites de nuestro conocimiento sobre nuestro lugar en el universo”, dice.
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