Ante la Suprema Corte: #NiCensuraNiCandados
En el año 2020, en medio de la pandemia de COVID-19, de manera apresurada y sin discusión, el Congreso de la Unión aprobó diversas reformas a la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) y al Código Penal Federal (CPF) derivadas de la implementación del Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (TMEC).
Como fue advertido por decenas de organizaciones que participamos en la campaña #NiCensuraNiCandados, las reformas a la LFDA amenazan gravemente el derecho a la libertad de expresión en Internet, así como el derecho a la ciencia y la cultura al establecer mecanismos de censura y control sobre las personas usuarias de tecnología.
Tras casi cuatro años, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha anunciado que en las próximas semanas resolverá múltiples impugnaciones presentadas en contra de las reformas a la LFDA, incluyendo un juicio de amparo presentado por ARTICLE 19 y las acciones de inconstitucionalidad presentadas por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) y una minoría del Senado.
Alguno de los aspectos más destacados que serán resueltos son los siguientes:
El sistema de “notificación y retirada”
Uno de los aspectos más importantes de la reforma a la LFDA cuya constitucionalidad será analizada es el modelo —importado de la legislación estadounidense— conocido como “notificación y retirada” (notice and takedown), por medio del cual cualquier persona que se ostente como titular de derechos de autor puede obligar a los proveedores de servicios de Internet como los buscadores, las plataformas de video o las redes sociales, e incluso los proveedores de hosting, a censurar cualquier contenido almacenado o publicado en dichos servicios, mediante un mero aviso en el que alegue se violan sus derechos de autor y sin necesidad de que un juez determine si dicho contenido es efectivamente ilícito, o si se trata de un uso legítimo de una obra que no requiere autorización, por ejemplo, por ser de interés público.
Existe amplia evidencia de que este sistema es frecuentemente abusado para censurar información que no viola derechos de autor, incluso información de interés público y que la facilidad con la que este esquema permite remover contenidos en línea genera un efecto inhibidor “chilling effect” que genera una amplia autocensura por parte de las personas usuarias de servicios en línea.
Es por ello que organismos internacionales de derechos humanos han advertido que el sistema de “notificación y retirada” es violatorio del derecho a la libertad de expresión y que únicamente se puede obligar a proveedores de servicios a remover contenidos en línea cuando exista una determinación judicial sobre la ilicitud de un determinado contenido.
Censura automatizada
La LFDA también condiciona la no responsabilidad de proveedores de servicios en línea por el contenido de sus usuarios a que implemente otras medidas, como implementar medidas tecnológicas para identificar contenidos infractores y medidas para evitar que un contenido que se reclama infractor vuelva a ser subido a una plataforma. Lo anterior se ha traducido en una obligación de los proveedores de servicios en línea de implementar mecanismos automatizados para identificar y censurar contenidos en línea, incluyendo contenidos que aún no son publicados, pero que dichos sistemas identifican e impiden que sean publicados (filtros de subida).
Esta forma de censura automatizada es particularmente problemática, dado que los sistemas automatizados son incapaces de llevar a cabo el análisis ampliamente contextual y complejo sobre si la publicación de un fragmento de una obra protegida viola derechos de autor o por el contrario, se encuentra amparado por el derecho a la libertad de expresión y las excepciones y limitaciones al derecho de autor reconocidas en la propia LFDA.
Existen miles de ejemplos de contenidos en línea removidos absurda y hasta cómicamente por sistemas automatizados. La censura de una clase en línea sobre derechos de autor hasta la censura de videos de personas ejecutando obras de dominio público. Pero su efecto más pernicioso es usualmente invisible, las millones de publicaciones que no suceden, porque los sistemas automatizados impiden que sean publicadas por detectar erróneamente infracciones a derechos de autor. Por ello, organismos internacionales de derechos humanos también han advertido que la remoción automatizada de contenidos es incompatible con la libertad de expresión.
Candados tecnológicos
Otro de los aspectos principales de las reformas a la LFDA es la prohibición y sanción de la elusión de medidas tecnológicas de protección (MTP), que son impuestas por titulares de derechos de autor para controlar el acceso a obras protegidas.
Originalmente, las MTP fueron desarrolladas por parte de algunos titulares con la intención de obstaculizar el acceso y/o copia de obras contenidas en soportes materiales como los discos de video digital (DVD). No obstante, existen tecnologías que permiten eludir esa protección y acceder, copiar o reproducir el contenido del DVD de maneras distintas a las previstas o deseadas por el titular.
El acceso, copia o reproducción del contenido del DVD de una manera distinta a la dispuesta por el titular no necesariamente constituye una infracción a los derechos de los titulares. Por ejemplo, en el caso de la adquisición legal de un DVD u otra obra audiovisual, el acceso y reproducción privada del contenido e incluso la copia privada del contenido no solo no constituye una infracción sino que constituye justamente el uso normal de la obra, o en el caso de la copia privada, el ejercicio de una excepción y limitación a los derechos de autor reconocida por la propia LFDA.
En este sentido, resulta crucial comprender que la elusión de medidas tecnológicas de protección no se encuentra ligada necesariamente a una infracción a derechos de autor, por el contrario, existen múltiples usos no infractores de derechos de autor ligados a dichas elusiones, e incluso de un alto interés público, como lo es la posibilidad de obtener fragmentos de obras para la enseñanza, la investigación, la crítica o para que las obras sean accesibles a personas con discapacidad.
Las MTP también han sido utilizadas por fabricantes de tecnología para controlar la manera en la que las personas usuarias utilizan sus productos. Desde impedir que una impresora pueda utilizar cartuchos no fabricados por la misma empresa, hasta obligar a las personas usuarias a reparar sus dispositivos únicamente en donde el fabricante autorice. Esto tiene serias implicaciones para la economía, competencia, la seguridad, la interoperabilidad, la libertad y autonomía tecnológica y hasta para el medio ambiente, dado que promueven la generación de basura electrónica.
No obstante lo anterior, las reformas a la LFDA imponen sanciones administrativas y penales graves por eludir candados digitales (MTP), incluso cuando la elusión es necesaria para ejercer derechos humanos y derechos que la propia LFDA reconoce. Si bien se incluyen algunas excepciones, estas son insuficientes y contradictorias pues, por ejemplo, en algunos casos permite la elusión de medidas tecnológicas de protección, pero prohíbe y sanciona contar con información o herramientas necesarias para llevar a cabo la elusión.
En consecuencia es ilegal y meritorio de sanciones –que pueden alcanzar multas de 1.7 millones de pesos y hasta 6 años de prisión– eludir un candado digital para inspeccionar, reparar, dar mantenimiento o modificar un aparato, vehículo o dispositivo tecnológico o eludir un candado digital para ejercer los derechos a la libertad de expresión, amparados por las excepciones y limitaciones al derecho de autor reconocidas en los artículos 148 y 151 de la Ley Federal del Derecho de Autor, lo cual es claramente violatorio de derechos humanos.
La SCJN tiene ante sí una oportunidad única de establecer precedentes históricos para los derechos digitales. Están en juego la libertad de expresión en línea, el derecho a la cultura y la ciencia y crucialmente, la posibilidad de que el avance tecnológico signifique la ampliación de derechos y la soberanía tecnológica y no el sometimiento a mecanismos de control y censura por parte de las industrias tecnológicas y del entretenimiento.
* Luis Fernando García (@R3dmx) es director de la Red en Defensa de los Derechos Digitales (R3D).
La propuesta de Donald Trump tiene enormes implicaciones legales, financieras y logísticas. Los defensores de los migrantes también advierten de los costes humanos.
Donald Trump se convertirá este lunes en el 47 presidente de los Estados Unidos. Ahora se podrá ver si el republicano cumple todas las promesas que hizo en su campaña, como la deportación masiva de aquellos que no tienen permiso para permanecer en ese país.
Tras ganar las elecciones de noviembre, aseguró que planea declarar una emergencia nacional y utilizar al ejército estadounidense para llevar a cabo su plan.
El costo de hacerlo no será un elemento disuasivo, dijo Trump, señalando que su prioridad al asumir el cargo es hacer que la frontera sea “fuerte y poderosa”.
“No es una cuestión de precio. En realidad, no tenemos otra opción”, dijo Trump en una entrevista hace unas semanas.
Durante la campaña, su equipo respondió de distintas formas a la pregunta de cuántos migrantes podrían terminar siendo expulsados.
Pero su compañero de fórmula, el vicepresidente electo JD Vance, dio una cifra concreta durante una entrevista con la cadena de televisión ABC.
“Empecemos con un millón de personas. Ahí fue donde Kamala Harris falló y a partir de ello podemos nosotros comenzar a trabajar”, señaló.
Esta idea está contemplada en la plataforma electoral de Trump bajo el lema “¡Deportaciones masivas, ahora!”. Los expertos advierten que expulsar del país a tantas personas implicaría una serie de desafíos legales e incluso prácticos.
Y los defensores de los migrantes también han advertido sobre el significativo costo humano de las deportaciones, con familias separadas y operativos en comunidades y lugares de trabajo a lo largo y ancho de EU.
¿Cuáles son los desafíos legales?
De acuerdo con las últimas cifras del Departamento de Seguridad Nacional y del instituto de investigación Pew Research, hoy viven en el país unos 11 millones de migrantes indocumentados, un número que ha permanecido relativamente estable desde 2005.
La mayoría de ellos son residentes de larga duración: cerca de cuatro de cada cinco de los migrantes indocumentados llevan en el país al menos una década.
Los inmigrantes que están en el país sin un estatus legal tienen derecho al debido proceso, incluida una audiencia judicial antes de ser expulsados.
Así que un aumento drástico en las deportaciones pasaría probablemente por expandir antes el sistema de tribunales de inmigración, hoy saturado y con retrasos a la hora de resolver los casos.
La mayoría de los inmigrantes que se encuentran en el país no ingresaron en el sistema de deportaciones después de haber sido detenidos por agentes del Servicio de Inmigración y Control de Aduanas (ICE, por sus siglas en inglés), sino por la policía local.
Sin embargo, en muchas de las principales ciudades del país se han aprobado leyes que restringen la cooperación entre la policía y el ICE.
La campaña de Trump se ha comprometido a emprender acciones contra esas urbes, llamadas “ciudades santuario”, pero el entramado de leyes locales, estatales y federales en EU complican la situación.
Kathleen Bush-Joseph, una analista del Instituto de Políticas de Migración con sede en Washington, señala que la cooperación entre agentes del ICE y las autoridades locales será fundamental para poder llevar a cabo un programa de deportación masiva.
“Es mucho más fácil para el ICE ir a recoger a alguien a la cárcel si las autoridades locales colaboran, en vez de tener que ir a buscarlo a las calles”, señala Bush-Joseph.
Como ejemplo de cuán crucial es este aspecto, Bush-Joseph recuerda las declaraciones de principios de agosto de funcionarios de la Oficina del Alguacil de los condados de Broward y Palm Beach en Florida, que aseguraron que no enviarían a ninguno de sus agentes a ayudar en planes de deportaciones en masa.
“Hay muchos otros condados que no van a cooperar con el plan de deportación masiva de Trump. Y eso lo vuelve mucho más difícil”, explica.
Cualquier programa de deportación masiva también tendrá muchas implicaciones legales, especialmente por las demandas que se prevé presentarán las organizaciones defensoras de los derechos humanos.
Sin embargo, un fallo de la Corte Suprema de 2022 estableció que los tribunales no pueden emitir mandatos judiciales sobre las políticas de aplicación de la ley de inmigración, lo que significa que estas continuarían en vigor incluso mientras las impugnaciones se abren paso en el sistema legal.
¿Es factible desde el punto de vista logístico?
Ahora, si el gobierno de EU lograra avanzar con los pasos legales que posibiliten su plan de deportación masiva, las autoridades todavía tendrían que lidiar con los enormes desafíos logísticos.
Durante el mandato de Joe Biden, los esfuerzos de deportación se enfocaron en los migrantes detenidos en la frontera.
Los que ya estaban en el país y terminan siendo deportados suelen contar con antecedentes penales o son considerados una “amenaza para la seguridad nacional”.
En 2021 quedaron suspendidas las controvertidas redadas que se llevaron a cabo durante el primer gobierno de Donald Trump en los lugares de trabajo.
Y a diferencia de los detenidos en la frontera, la cifra de deportaciones de personas que fueron arrestadas dentro de EU ha ido cayendo en la última década hasta situarse por debajo de los 100 mil anuales, después de haber alcanzado su máximo —230 mil— durante los primeros años del gobierno de Barack Obama.
“Para multiplicar ese número y que en un solo año se alcance el millón (de deportados) va a necesitar una inversión enorme de recursos que hoy por hoy no parecen existir”, le dijo a la BBC Aaron Reichlin-Melnick, director de políticas en el Concejo de Inmigración de EU.
Por una parte, los expertos dudan de que los 20 mil agentes del ICE y el personal de apoyo vayan a ser suficientes para buscar y encontrar incluso a una fracción de esa cantidad a la que apunta el equipo de Trump.
Además, Reichlin-Melnick señaló que el proceso de deportación es largo y complicado y que la identificación y el arresto de un migrante indocumentado no es más que el inicio.
Después, los detenidos van a tener que estar en un centro de detención o en un programa alternativo, a la espera de comparecer ante un juez de inmigración, y el sistema lleva años acumulando casos sin poder cerrarlos.
Una vez superado ese paso es que se procede a la deportación, lo que también requiere de la cooperación diplomática del país recipiente.
“En cada uno de esos pasos, el ICE simplemente no tiene la capacidad de procesar a millones de personas”, señala Reichlin-Melnick.
Trump ha dicho que va a involucrar a la Guardia Nacional y al ejército para que asistan en las deportaciones.
Históricamente, las fuerzas militares estadounidenses han tenido un papel limitado, más de apoyo, en la frontera entre México y EU.
Ahora, más allá de apoyarse en los militares y de contar con la ayuda de “cuerpos policiales locales“, Trump ha dado pocas pistas sobre cómo llevaría a cabo su plan de deportación masiva.
En una entrevista con la revista Time hace unos meses, el republicano dijo que no descarta construir nuevas instalaciones de detención de migrantes y que tomaría medidas para brindar inmunidad procesal a la policía, para blindarla ante posibles demandas de grupos progresistas.
Y añadió que podría haber incentivos para los cuerpos policiales locales y estatales que participen en el plan, y que aquellos que no lo quieran hacer “no van a participar de los beneficios”.
“Tenemos que hacerlo. No es sostenible para nuestro país”.
Además, Tom Homan, el “zar fronterizo” designado por Trump, dijo hace unas semanas que el uso de centros de detención familiar para migrantes está “sobre la mesa”, planteando la posibilidad de que la práctica terminada por la administración Biden pueda regresar próximamente.
“Es algo que estamos considerando”, dijo en una entrevista Homan, quien fue director interino del Servicio de Inmigración y Control de Aduanas durante la primera administración Trump.
Homan también ha dicho que la prioridad de las deportaciones serán los 1.4 millones de inmigrantes que han recibido órdenes de deportación después de no calificar para un estatus legal en EU.
Eric Ruark, el director de investigaciones de NumbersUSA —una organización que aboga por controles más estrictos a la inmigración— dijo que cualquier programa de deportación desde el interior del país solo será efectivo si va de la mano de un aumento del personal que controla la frontera.
“Esa tiene que ser la prioridad. Si no lo es, no va a haber un gran progreso en el tema. Es lo que hace que la gente siga llegando hasta la frontera”, apunta.
Y agregó que también es necesaria una ofensiva contra las empresas que contratan inmigrantes indocumentados.
“(Los inmigrantes) están viniendo por el trabajo”, subrayó. “Y lo están consiguiendo, básicamente porque la capacidad de vigilar y hacer cumplir la ley ha sido desmantelada”.
El costo político y financiero
Los expertos calculan el costo de mantener un plan como el que propone Trump en unos US$100.000 millones.
El presupuesto de 2023 del ICE para el traslado y deportación fue de US$420 millones, y expulsó del país a cerca de 140 mil personas.
De acuerdo con el plan de Trump, miles de personas que están a la espera de sus audiencias de inmigración podrían ser detenidas y se prevé construir grandes campamentos para albergarlas.
También se tendrían que multiplicar los vuelos para llevar a cabo las deportaciones, y eso pasaría probablemente por contar con el apoyo de la Fuerza Aérea.
Lo que está claro es que cualquier aumento en la operatividad de los departamentos correspondientes implica que los costos se disparen.
“Incluso un cambio menor supone decenas de millones de dólares”, explicó Reichlin-Melnick.
Además, tendrían que sumarse a los gastos de otros esfuerzos de control fronterizo que Trump ha prometido: seguir construyendo el muro en la frontera con México, un bloqueo naval para evitar que el fentanilo ingrese al país y el traslado de miles de soldados a la frontera.
Adam Isacson, experto en migración y fronteras de la Oficina en Washington para Asuntos Latinoamericanos (WOLA), dijo que “imágenes espantosas de deportaciones masivas” también podrían tener un costo político para Trump a nivel de relaciones públicas.
“Cada comunidad de Estados Unidos vería a personas que conoce y ama siendo subidas a esos autobuses”, explicó.
“Habría imágenes muy dolorosas de niños llorando, de familias, en la televisión. Todo eso es muy mala prensa. Es lo que ya vimos con la política de separación familiar, pero amplificado”, remató.
Otro factor limitante es la capacidad o voluntad de los países de aceptar de vuelta a los deportados.
Incluso los países que cooperan con ICE, como México, Honduras y Guatemala, no tienen en la actualidad la capacidad de recibir a muchas más personas de las que ya están aceptando.
¿Ha habido deportaciones masivas antes?
El único programa comparable con el que propone Trump sería quiza el que se llevó a cabo en 1954 en el marco de la llamada “Operación espaldas mojadas” (Operation Wetback), bautizada así por un insulto común que se usaba en aquel entonces contra los mexicanos, y que supuso la deportación de 1.3 millones de personas.
Aunque hay historiadores que ponen en duda la cifra.
El plan, aprobado bajo la presidencia de Dwight Eisenhower, se topó con una considerable oposición pública —en parte porque también se deportaba a algunos ciudadanos estadounidenses—, así como con la falta de financiación.
En 1955 se suspendió.
Los expertos en inmigración dicen que, el hecho de que se centrara en personas originarias de México y la falta del debido proceso hacen que aquella operación no se pueda comparar con un programa de deportación masiva actual.
“Los deportados eran hombres solteros, mexicanos”, señaló Bush-Joseph.
“Ahora, la gran mayoría de los que cruzan la frontera por zonas entre puertos de entrada no son originarias de México, ni siquiera de la parte norte de Centroamérica. Y eso hace que sea mucho más difícil deportarlos”, añadió.
“Son situaciones incomparables”.
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