FGR confirma concesión ilegal a OHL con Peña Nieto; alista acusación penal

En 2008 el gobierno del Estado de México encabezado Enrique Peña Nieto entregó una millonaria concesión para la construcción y explotación del Viaducto Bicentenario a la empresa OHL – hoy Aleática – que era ilegal, pues se trataba de una carretera proyectada sobre una vía federal que el gobierno mexiquense no tenía derecho a concesionar.

Lo anterior ocurrió tras una licitación en donde además no se siguieron las reglas federales como correspondía, y en donde se terminó eligiendo a la constructora española pese a que su propuesta económica era 40 veces menos rentable que la de una competidora.

Esa es la conclusión de la Fiscalía General de la República (FGR) tras una investigación de varios meses en la que se reunieron pruebas que acreditan dicha irregularidad, y que además muestran que deliberadamente la administración estatal ignoró las advertencias del gobierno federal de que no existía sustento para esta concesión.

Entre esas evidencias se encuentra sendos oficios que en 2011 le envió la Secretaría de Comunicaciones y Transportes Federal (SCT) al secretario de Comunicaciones del gobierno mexiquense Gerardo Ruiz Esparza, con copia a Peña Nieto, en donde le advertía que no tenían derecho a entregar a privados la explotación de una vía federal de dominio público, y le pedía que justificara legalmente lo que hicieron.

De acuerdo con la carpeta de investigación FED/FECC/UNAI-MEX/0000573/2019 a cargo de la Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción de la FGR, estos hechos representan delitos federales que hasta el día de hoy continúan cometiéndose, pues Aleática sigue ganando por las cuotas que los automovilistas tienen que pagar por atravesar la carretera que ilegalmente se le concesionó. 

Tan solo en los últimos dos años los ingresos que ha recibido la empresa privada por el cobro de peajes ascienden a más de 2 mil millones de pesos.

Entre ellos se encontraba el propio Ruiz Esparza quien falleció la semana pasada. No obstante, ese hecho no frena la investigación no solo por el hecho de haber otros involucrados, sino porque de prosperar la acusación significaría que la concesión del Viaducto Bicentenario pasaría a manos del Estado, sin que Aleática tenga derecho a indemnización.

Ilegal, costosa… pero “estética”

En la carpeta de investigación de la Fiscalía quedó asentado que al tratarse de un segundo piso sobre una vía federal (tal como si fuera una vía paralela) el gobierno del estado de México debió cumplir, primero, con obtener una concesión de la SCT para licitar dicho tramo, y después convocar a la licitación siguiendo las reglas federales en la materia.

Nada de eso ocurrió. La administración de Peña Nieto emitió la mencionada licitación como si la vía fuera suya y siguiendo las reglas de los códigos administrativos estatales, no el federal.

Además de la referida ilegalidad, la denuncia presentada ante la FGR señala que tampoco resulta lógico el fallo de la licitación, pues al final se adjudicó la obra a OHL (hoy Aleática) pese a que su propuesta claramente generaba un menor beneficio económico para el estado y a que su proyecto en general era inferior al de otra competidora en todos los puntos menos uno: “arquitectura del paisaje”.

El dictamen de dicha licitación, del que este medio tiene copia, señala que una de las postulantes de nombre Promotora del Desarrollo de América Latina SA de CV ofrecía una contraprestación inicial de 1 mil 500 millones de pesos para el estado de México, el doble de lo que ofrecía OHL, y una contraprestación periódica equivalente al 20% de los ingresos por peaje, 40 veces más que OHL que apenas ofreció 0.5%.

¿Por qué entonces se adjudicó el Viaducto a OHL? Porque dicha empresa presentó una “propuesta alterna” que al igual que la original era inferior en casi todo menos en el apartado “Arquitectura del Paisaje”. Según la secretaria de Comunicaciones mexiquense, OHL proponía un diseño “contemporáneo”, mientras que el de su principal competidora era “anitiestético” considerando el entorno “arquitectónico urbano” del estado de México.

Solo por ese hecho se asignó el valor máximo de 15 puntos en este apartado a OHL mientras que a Promotora del Desarrollo de América Latina se le dieron CERO. Gracias a esa disparidad de calificación en un tema estético, OHL pudo superar en la cuenta final a su competidora apenas por dos puntos. La calificación fue de 70.50 contra 68.60.

Oídos sordos

En 2011, el gobierno federal advirtió oficialmente al Gobierno del Estado de México sobre la irregularidad en la que estaban incurriendo al explotar una vía federal y pidió explicaciones que nunca llegaron. Esto fue a través de dos oficios firmados por el subsecretario de Infraestructura de la SCT, Fausto Barajas, dirigidos al secretario de Comunicaciones Gerardo Ruiz Esparza, con copia a Enrique Peña Nieto.

En el primer oficio, fechado el 1 de agosto, Barajas recuerda a Esparza que de acuerdo con el artículo 6 de la Ley de Caminos y Puentes Federales se requiere de una concesión para construir y explotar vías federales, y que de acuerdo con el artículo 30 de la misma ley la SCT podrá otorgar dichas concesiones a estados y municipios siguiendo el procedimiento legal para ello.

Añade que si bien es cierto que en 1973 y en 1983 se otorgaron al estado de México tramos de la México – Querétaro, ello fue solo para trabajos de conservación mas no de explotación, y no constituyen de ninguna forma una cesión de los derechos de la vía.

En ese contexto el funcionario federal advierte que se tiene conocimiento de la construcción del Viaducto Bicentenario sobre la vía federal y el cobro de peaje en el mismo.

“Sobre ese particular y conforme a los antecedentes que obran en los archivos de esta Secretaría, no se tiene constancia alguna de que el Gobierno del Estado de México cuente con concesión para explotar el derecho en la vía federal (…) en términos de lo expuesto agradezco que se giren las instrucciones a efecto de que se acredite el título jurídico con el cual se autorizó la explotación de la vía federal…” señala el oficio.

El 19 de agosto Ruiz Esparza respondió al subsecretario federal en una sola cuartilla que “era un hecho público, notorio y verificable” que la vialidad a la que se refería en su oficio (carretera México Querétaro) no se encontraba sujeta explotación alguna ni pago de peaje.

El 29 de agosto de 2011 Barajas dirigió el segundo oficio a Esparza en el que le reitera lo que dice la ley, pero añade además que, de acuerdo con un criterio de la Suprema Corte, cualquier vía lateral a una carretera federal forma parte de esta y por lo tanto también es una vía federal. Para efectos prácticos, un segundo piso, como lo era el Viaducto, equivale a una vía lateral.

En consideración a lo anterior, añade el funcionario, se reitera la petición para que se acredite el título jurídico con el cual se autorizó la explotación de la vía federal señalada.

Luego de este oficio ya no hubo respuesta, pero al año siguiente, las autoridades estatales cuestionadas por este caso se convirtieron en autoridades federales con Peña Nieto como presidente y Ruiz Esparza como titular de la SCT. Con ello terminaron los cuestionamientos sobre las irregularidades de origen en el Viaducto Bicentenario.

Acusación en puerta

El 25 de septiembre de 2019 la FGR recibió una denuncia del abogado Paulo Diez Gargari por la presunta concesión ilegal del Viaducto Bicentenario en favor de la empresa Aleática, antes OHL. El caso fue turnado a la Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción de la dependencia para su investigación.

Tras seis meses de indagatoria, la referida Fiscalía ya cuenta con evidencia suficiente para presentar en los próximos días el caso ante un juez.

Entre las pruebas reunidas hay declaraciones y documentos (algunos de los ya referidos arriba) además de un elemento clave: un oficio de la Subsecretaría de Infraestructura de la actual SCT, fechado el pasado 15 de octubre de 2019, en donde se reitera que no existe “convenio, contrato, permiso, autorización, etc.” que le de derecho al gobierno del estado de México a concesionar vía alguna en la carretera México – Querétaro.

De acuerdo con las autoridades consultadas, los hechos cometidos por los funcionarios mexiquenses derivan en la comisión de por lo menos tres ilícitos federales:

El primero se encuentra contemplado en el artículo 150 de la Ley General de Bienes Nacionales el cual señala como delito el uso o aprovechamiento de un bien que pertenece a la nación sin la concesión correspondiente. Se trata de un ilícito con una pena de dos a doce años de prisión.

A ese se sumaría el ilícito contemplado en el artículo 214 Fracción V del Código Penal Federal que considera que se comete ejercicio ilegal del servicio público cuando se rinden informes falsos o que ocultan la verdad. La pena es de dos a siete años de prisión.

Y finalmente el delito contemplado en el artículo 217 Fracción I Inciso A que castiga con una pena de seis meses a doce años de prisión a quien ilegalmente otorgue una concesión de un bien público de la Federación, hecho considerado como uso ilícito de atribuciones.

Desde el punto de vista de los investigadores dichos delitos continúan cometiéndose hasta la fecha ya que la acción de estos funcionarios ha permitido a la empresa Aleática obtener un beneficio que se continúa materializando cada vez que un automovilista paga una cuota por cruzar el Viaducto Bicentenario.

Se prevé que la acusación penal por este caso se dirija contra una decena de exfuncionarios de la Secretaría de Comunicaciones del estado de México involucrados en la referida concesión. La mayor responsabilidad recaería en Ruiz Esparza quien falleció la semana pasada y por lo tanto ya no podrá ser procesado.

¿Qué pasaría con el Viaducto?

Mas allá de las probables responsabilidades que se puedan acreditar a los funcionarios implicados, la investigación de la FGR es clave para determinar que pasaría con esta vialidad, una de las mas importantes de la zona conurbada del Valle de México.

De prosperar la acusación ante el juez el caso podría derivar en la pérdida de la concesión de la que se continúa beneficiando Aleática. Ello ya que el artículo 151 de la Ley General de Bienes Nacionales establece que las obras que se realicen sin la concesión legal correspondiente en inmuebles federales se perderán a favor de la Federación, y sin derecho a indemnización alguna.

De hecho, en noviembre pasado los integrantes de la LX Legislatura en el Congreso del estado de México aprobaron de forma unánime un punto de acuerdo presentado por el diputado del Grupo Parlamentario de Morena, Max Correa Hernández, en el que se exhorta a la actual SCT encabezada por Javier Jiménez Espriú para que inicien los procedimientos tendientes al aseguramiento y recuperación del Viaducto Bicentenario en favor del gobierno federal.

La perdida de dicha vía representaría un golpe fuerte a las finanzas de la referida empresa. Estimaciones indican que tan solo en 2018 Aleática obtuvo una ganancia de 990.7 millones de pesos como resultado de casi 12.2 millones de viajes pagados; mientras que en 2019 ganó 1 mil 37 millones de pesos tras 12.5 millones de viajes completados.

En ese contexto, fuentes consultadas con conocimiento de este caso no descartan que la empresa pudiera recurrir a tribunales internacionales para pelear el derecho que tiene sobre dicha vía.